上海非法经营案多人被免于刑事处罚
（2013）奉刑初字第339号
公诉机关上海市某区人民检察院。
被告人曾某某，男，汉族，高中文化。因涉嫌非法经营犯罪，于2012年7月10日被取保候审，同年8月24日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。 辩护人汪某某，东方昆某（上海）律师事务所律师。 被告人张某某，女，汉族，大专文化。因涉嫌非法经营犯罪，于2012年7月7日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。 辩护人邹某某，上海市郑传本律师事务所律师。 被告人肖某，男，汉族，高中文化。因涉嫌非法经营犯罪，于2012年7月7日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。 辩护人吕肖某，上海咨盟律师事务所律师。 被告人李某，女，汉族，大专文化。因涉嫌非法经营犯罪，于2012年7月7日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。 辩护人范某某，上海市昆某律师事务所律师。 被告人吴某，男，汉族，高中文化。因涉嫌非法经营犯罪，于2012年7月7日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。 上海市某区人民检察院以沪奉检刑诉[2013]228号起诉书指控被告人曾某某、张某某、肖某、李某、吴某犯非法经营罪，于2013年3月6日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，发现本案有不宜适用简易程序的情形，后转为普通程序，并依法组成合议庭，于2013年4月10日公开开庭审理了本案。上海市某区人民检察院指派检察员平建军出庭支持公诉，被告人曾某某、张某某、肖某、李某、吴某及辩护人汪某某、邹某某、吕肖某、范某某到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，被告人曾某某为了从事非法黄金、白银期货交易，于2011年9月开始，租借本区南桥镇绿地翡翠4号楼610室作为经营场所，在未取得相关期货许可资质的情况下，以北京金汇海纳黄金制品有限公司上海分公司或上海慧宜投资管理有限公司奉贤分公司的名义，雇佣不具备经纪人资格的被告人张某某、肖某、李某、吴某等人进行短期培训后担任业务员，非法营销“北京金汇海纳黄金制品有限公司”的黄金、白银期货交易业务，吸引客户在网站上注册开户并使用MT4软件进行集中标准化合约形式、保证金（黄金保证金比例为1：50，白银保证金比例为1:1000）、当日无负债结算等制度的黄金、白银期货交易。其中，被告人张某某于2012年2月开始担任主管，负责向员工传达老板的指示、行情分析、给客户提建议、管理员工等事宜。 经审计，2011年9月至2012年6月，被告人曾某某的非法经营金额为人民币48 872 611.22元，被告人张某某的非法经营金额为人民币6 016 971.22元，被告人肖某的非法经营金额为人民币3 916 405.89元，被告人李某的非法经营金额为人民币 7 151 640.92元，被告人吴某的非法经营金额为人民币 1 739 307.79元。 2012年7月6日，被告人肖某主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。 2012年7月10日，被告人曾某某主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。 上述事实，五被告人在开庭审理过程中均无异议，且有证人乔某、钱某、柴某某、马某某、葛某某、张某某、刘某某、陆某、卢某某、钱某某、高某、戚某某等的证言，上海公信中南会计师事务所有限公司出具的《关于上海建煌投资管理有限公司客户现货黄金白银交易案案额的司法鉴定意见书》，公安机关出具的辨认笔录、扣押物品清单及案发经过、工作情况等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人曾某某、张某某、肖某、李某、吴某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。庭审中，各名辩护人均提出非法经营数额重复计算应予扣除的意见；被告人曾某某的辩护人提出曾某某在整个非法经营链中处次要地位；被告人张某某的辩护人提出张某某不应承担其担任主管后的新客户非法经营数额的意见。经查，在黄金、白银期货非法交易过程中，被告人系根据每一手的交易收取费用；被告人曾某某系公司实际经营者，雇佣、培训员工进行非法经营活动，并获取利益；被告人张某某系业务主管，对员工进行管理、指导，并根据团队的业绩进行提成，故对上述辩护意见均不予采纳。被告人曾某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某某、肖某、李某、吴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者免除处罚。被告人曾某某、肖某具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人张某某、李某、吴某归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，本院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，在量刑时一并予以考虑。为严肃国家法制，维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴纳。） 二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后10日内缴纳。） 三、被告人肖某犯非法经营罪，免予刑事处罚。 四、被告人李某犯非法经营罪，免予刑事处罚。 五、被告人吴某犯非法经营罪，免予刑事处罚。 六、违法所得予以追缴。 七、犯罪工具电脑主机七台予以没收。 被告人曾某某、张某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长陈菊妹 代理审判员王 岚 人民陪审员施磊华 二〇一三年四月二十五日 书 记 员高 源
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