上海闵行钟某等非法经营案，一审判有期徒刑
被告人自报钟a，男，因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月26日刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人赵a，鲁a，上海X律师事务所律师。
被告人自报丁a，男，因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月26日刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人沈a，上海市X律师事务所律师。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检刑诉[2012]2143号起诉书指控被告人钟a、丁a犯非法经营罪，于2012年11月20日向本院提起公诉。本院依照上海市第一中级人民法院指定本院管辖的决定，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派代理检察员朱智勇、王凯出庭支持公诉，被告人钟a及其辩护人赵a、鲁a，被告人丁a及其辩护人沈a到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年初至案发，被告人钟a从他人处购入大量假冒中华、利群等品牌卷烟，予以贩卖牟利。期间，被告人钟a雇佣被告人丁a为司机，帮助运送假冒卷烟。2012年8月25日晚，公安机关根据线索分别将被告人钟a、丁a抓获。被告人丁a被抓获后，主动带领侦查人员至本市浦东新区x路x号仓库内，查获中华、利群、玉溪、熊猫等品牌香烟30余箱。被告人钟a被抓获后，亦主动交代了上述事实。
经上海市烟草质量监督检测站检验，上述扣押的卷烟均为假冒注册商标卷烟；经上海市烟草专卖局估价，上述卷烟共计价值人民币(下同)36万余元。
为证实上述事实，公诉机关向本院移送并出示了证人聂a、叶a、潘a的证言，上海市烟草专卖局闵行分局情况说明、查获烟草物品清单、检查(勘验)笔录等书证，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告，上海市烟草专卖局估价意见书，公安机关的到案经过、扣押物品清单，两名被告人的供述及相关辨认笔录等证据。据此,确认被告人钟a、丁a的行为构成非法经营罪，且属共同犯罪。被告人钟a在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人丁a在共同犯罪中起次要作用，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人钟a、丁a有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，提请法院予以判处。
被告人钟a、丁a对公诉机关指控事实及确定罪名均无异议。
被告人钟a的辩护人提出：非法经营中的专营专卖物品应属货真价实的物品，而非违劣商品，故被告人钟a销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为，应当构成销售伪劣产品罪；证人潘建国的证言证实，以100元/条的价格从钟a处购进假冒中华牌香烟，钟亦承认以80-100元/条的价格销售假烟，故本案数额应按实际销售价格确定为6万余元，本案查获的假冒香烟尚未销售，应属未遂，本案货值金额未达到入罪标准。综上，被告人钟a的行为不构成犯罪。
被告人丁a的辩护人提出：钟a雇佣丁帮其运送假烟，系从犯，丁又有自首情节，认罪态度较好，请求法院对被告人丁a从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明:2012年初至案发，被告人钟a从他人处购入大量假冒中华、利群等品牌卷烟，予以贩卖牟利。期间，被告人钟a雇佣被告人丁a为司机，帮助运送假冒卷烟。2012年8月有线索反映，钟a及丁a可能非法从事销售假冒香烟的活动。上海市烟草专卖局闵行分局稽查队员遂会同公安人员于25日晚，至本市浦东新区三林路788弄28号找到丁a,丁当场承认帮钟a接送假烟的事实，并主动带领上述人员至本市浦东新区三林路235号仓库，当场查获中华、利群、玉溪、熊猫等品牌香烟30余箱。同日,被告人钟a接有关机关电话通知后，主动到案,并如实供述了上述事实。
经上海市烟草质量监督检测站检验，上述扣押的卷烟均为假冒注册商标卷烟；经上海市烟草专卖局估价，上述卷烟共计价值人民币36万余元。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人聂a的证言证实，其系上海市烟草专卖局稽查支队工作人员，因接群众举报,遂于2012年8月25日晚上10点左右，会同公安人员至丁a暂住处将丁抓获，后在丁的带领下至x路x号一楼二楼房间内查获31箱假香烟的经过。
2、证人叶a的证言证实，其向被告人钟a出售假冒香烟的事实。
3、证人潘a的证言证实，其从被告人钟a处购买假冒中华牌香烟的事实。
4、上海市烟草专卖局闵行分局情况说明、查获烟草物品清单、检查(勘验)笔录等书证证实，上海市烟草专卖局闵行分局于2012年8月25日22时许，对浦东新区x路x号仓库进行检查的情况。
5、上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、上海市烟草专卖局涉案卷烟价值估价意见书证实，涉案卷烟价值估算总计361,349.45元。
7、公安机关的扣押物品清单证实，涉案卷烟已由公安机关扣押。
8、公安机关的到案经过证实，被告人钟a、丁a分别到案的情况。
9、被告人钟a的供述证实，其于2012年2月开始从叶富友处以每条40至50元的价格购进假冒中华牌、玉溪牌等香烟，并以每条60至70元的价格出售。开始其通过长途客车运货，后通过X物流将货运至上海，并请老乡丁a帮忙提货，每月支付丁3000多元的工资，他知道是帮忙一起做假烟生意，然后由钟亲自送货至下家。8月25日，其开车向三家店送了假烟，销售价是每条80元。26日，闵行区烟草专卖局在其x路x号仓库查获的31箱假烟都是从叶富友处进的货，尚未售出。
10、被告人丁a的供述证实，其受钟a的雇佣，帮其接送假香烟的事实。
本院认为，被告人钟a、丁a未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖许可证的情况下，经营专卖卷烟，非法经营金额达人民币36万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪。被告人钟a在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人丁a在共同犯罪中起次要作用，应当减轻处罚。被告人钟a、丁a有自首情节，依法可以减轻处罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。
关于被告人钟a的辩护人提出被告人的行为构成销售假冒伪劣产品罪，且属未遂，犯罪金额按实际销售价格计算尚未达到入罪标准，故钟不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人钟a等人实施非法销售烟草专卖品的犯罪，涉案卷烟经鉴定均为假冒伪劣卷烟，因而构成销售伪劣产品罪；卷烟属于国家专卖管理产品，并实行严格的烟草专卖许可证制度，两被告人在无相关烟草经营许可证的情况下运输卷烟欲销售牟利，因而构成非法经营罪；涉案卷烟所用商标系假冒他人注册商标，因而还构成销售假冒注册商标的商品罪，因此本案属于实施一个犯罪，其犯罪结果侵害数个以上法益，且该数个犯罪在逻辑上不存在从属与交叉关系，根据刑法理论，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。本案非法经营额达36万余元，被告人钟a的行为应构成非法经营罪。本案查获的卷烟，尚未销售，虽无法查清实际销售价格，但上海市烟草专卖局估价意见书对涉案卷烟的估价，于法有据，应于采信。故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
被告人丁a的辩护人提出丁系从犯，有自首情节，到案后认罪态度较好，请求法院从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。
据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钟a犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月25日起至2016年2月24日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）
二、被告人丁a犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月25日起至2013年11月24日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）
三、查获的假冒伪劣卷烟予以没收。
四、追缴两名被告人的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送（寄）往本院立案庭。
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