上海梁某销售香烟涉嫌非法经营罪，一审被判五年
公诉机关上海市青浦区人民检察院。
被告人梁某某。
辩护人云惟斌，上海市大华律师事务所律师。
辩护人汤家怀，上海劲力律师事务所律师。
上海市青浦区人民检察院以沪青检刑诉[2013]158号起诉书指控被告人梁某某犯非法经营罪，于2013年1月25日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院在审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序的情形，于2013年2月20日决定按照第一审普通程序审理，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派检察员何静出庭支持公诉，被告人梁某某及其辩护人云惟斌、汤家怀到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市青浦区人民检察院根据被告人梁某某的供述笔录，证人李某、任某某的证言笔录及辨认笔录，新邦物流到达单，上海市烟草专卖局青浦分局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书，上海市公安局青浦分局调取证据清单、案发经过，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、涉案卷烟价值估价意见书，现场照片，户籍资料等证据指控，被告人梁某某为非法牟利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，租借上海市松江区叶榭镇车亭公路1098弄188号存放从他人处购进的各类卷烟并加价对外销售。2012年11月4日中午，公安机关至上述地点检查，当场查获各类待销售卷烟共计3,701条。经鉴别检验、估价，其中价值人民币10,900.86元的124条红双喜（硬百顺）、黄鹤楼（软蓝）等品牌卷烟为真品卷烟，价值人民币244,320元的3,577条南京（硬红）、红河（硬）等品牌卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人梁某某到案后如实供述了上述事实。据此，公诉机关认为，被告人梁某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人梁某某到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定，依法审判。
被告人梁某某对公诉机关指控的事实没有异议，但认为估价过高，不应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人梁某某的辩护人对公诉机关指控的事实没有异议，但认为：1、本案中有价值人民币10,900.86元的真品卷烟，价值人民币244,320元的伪劣卷烟，故本案应定性为销售伪劣产品罪；2、被告人梁某某系初犯，且到案后如实供述了罪行，并以此建议法庭从轻处罚。
经审理查明，被告人梁某某为非法牟利，在未取得烟草专卖许可证的情况下，租借上海市松江区叶榭镇车亭公路1098弄188号存放从他人处购进的各类卷烟并加价销售。2012年11月4日中午，公安机关至上述地点检查，当场查获各类待销售卷烟共计3,701条。经鉴别检验、估价，其中价值人民币10,900.86元的124条红双喜（硬百顺）、黄鹤楼（软蓝）等品牌卷烟为真品卷烟，价值人民币244,320元的3,577条南京（硬红）、红河（硬）等品牌卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，被告人梁某某到案后如实供述了上述事实。
以上事实，有被告人梁某某的供述笔录，证人李某、任某某的证言笔录及辨认笔录，新邦物流到达单，上海市烟草专卖局青浦分局检查（勘验）笔录，先行登记保存通知书，上海市公安局青浦分局调取证据清单，上海市烟草质量监督检测站鉴别检验报告、涉案卷烟价值估价意见书，案发经过，被告人的户籍资料等证据证明，并经庭审查证属实，被告人亦作了供述。
本院认为，被告人梁某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人梁某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人梁某某的犯罪罪名及认定其属如实供述罪行的公诉意见正确，本院予以确认。关于被告人梁某某及其辩护人提出不应以非法经营罪追究其刑事责任的辩解及辩护意见，经查，被告人梁某某未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自经营行政法规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，理应以非法经营罪追究其刑事责任，对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳；关于被告人梁某某提出估价过高的意见，缺乏相应的证据予以证实，本院不予采信。但辩护人以其当事人属如实供述罪行、系初犯等为由建议法庭从轻处罚的辩护意见，于法不悖，本院予以采纳。为维护社会主义市场秩序，保护国家市场管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月4日起至2017年11月3日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
二、查获的各类卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本
院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，
应当提交上诉状正本一份，副本一份。
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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